“אִשָּׁה֙ כִּ֣י תַזְרִ֔יעַ וְיָלְדָ֖ה זָכָ֑ר”
פרשת תזריע מתחילה בתורת טומאת האדם, ופותח בפסוק “אִשָּׁה֙ כִּ֣י תַזְרִ֔יעַ וְיָלְדָ֖ה זָכָ֑ר וְטָֽמְאָה֙ שִׁבְעַ֣ת יָמִ֔ים” (ויקרא יב, ב). ואמרו על זה חז”ל – “‘אחור וקדם צרתני’ (תהילים קלט, ה) וכו’ אם זכה אדם, אומרים לו אתה קדמת לכל מעשה בראשית, ואם לאו, אומרים לו יתוש קדמך, שלשול קדמך…” (ויקרא רבה יד, א). וכשזוכה אדם והוא מתעלה בדברי תורה אומרים לו “אתה קדמת” – כיצד זה משנה את העובדה שאדם נברא אחרון במעשה הבריאה ויתוש קדמו?!
ההסבר הוא שגופו של אדם הוא אמנם היצירה האחרונה במעשה בראשית, אך נשמתו קודמת לכל בריאה, שכן נשמתו יסודה ברוח אלוקים – ” וַיִּפַּח בְּאַפָּיו נִשְׁמַת חַיִּים ” (בראשית ב, ז) – ורוח אלוקים קדמה לבריאה, ” וְרוּחַ אֱלֹהִים מְרַחֶפֶת עַל פְּנֵי הַמָּיִם ” (בראשית א, ב). ומכיוון שהאדם בנוי מגוף ונשמה, הוא המחליט מי ימשול במי: זכה – הוא משליט את נשמתו על גופו, ומבחינת הנשמה הוא קודם לכל מעשה בראשית, שהרי רוח אלוקים קודמת לכל. לא זכה – גופו שולט על נשמתו כמו כל בעלי החיים, והוא גרוע מכל הברואים, והוא אחרון למעשה בראשית, שהרי גוף האדם נוצר לאחרונה
לפי המשפט העברי, הגורם נזק לעוּבר חייב בתשלום הנזק, אם לעובר עצמו, לאחר שיוולד, אם לאמו. ואולם “יתכן שתביעתו תידחה עד ליום שבו יצא לאוויר העולם ויעמוד על דעתו, אך יתכן ובית הדין יעמיד לו אפוטרופוס, או יתקן עבורו תקנה מיוחדת, ובכך יאפשר לו תביעת נזיקין אף בטרם יצא לאויר העולם”. אמנם יש ספק בשאלה אם העובר יכול לתבוע את המזיק על פגיעה שפגע בגופו בהיותו בבטן אמו (כי לפי המשפט העברי, העובר נחשב כ”ירך אמו”, ו”גוף” האֵם נפגע, לא גופו).
עם זאת, יש הסוברים ש”עיקר החיוב הוא לוולד עצמו… ואם מת העובר במעי אמו, יורש אביו את זכותו…”. היינו: לפי המשפט העברי, כשניזוק עוּבר, אין ספק שמוטלת על המזיק חובת פיצוי, והדיון מתרכז בעיקר בשאלה הפרוצדורלית: מי הוא התובע? גישה זו מניחה, בלא ספק, תשתית ראויה גם לעילת התביעה שנידונה כאן.
בית המשפט העליון בישראל הכיר בעילת תביעה זו בפרשת זייצוב. בפסק הדין נפלה מחלוקת בין השופטים אם להכיר בעילה זו רק כשניתן לומר כי “מוטב היה אילו לא בא יילוד זה לעולם”, היינו רק במומים קשים ביותר, או שמא יש להכיר בה גם כשהמומים הם “נסבלים”, המאפשרים חיים רגילים או חיים המלווים בסבל “קל”. שניים מן השופטים נטו לכאן ושניים לכאן, ואילו השופט החמישי סבר שאין להכיר בעילה זו במסגרת פסק דין, אלא יש להותיר את ההכרעה בה למחוקק. מכל מקום, ארבעת שופטי הרוב סברו שיש מקום במדינת ישראל להכיר בקיומה של עילת תביעה בגין “הולדה בעוולה” לטובת היילוד עצמו. אחר פסק דין זה נטו שופטים אחרים להכיר בעילת תביעה זו רק במומים קשים. עם זאת, ראוי להדגיש שמספר המקרים שנידונו בבתי המשפט הוא מועט ביותר, והתבטאויות השופטים בנושא זה מצומצמות למדיי, ועדיין אי אפשר לסכם סופית את עמדת הפסיקה בישראל בשאלה זו במלואה.
יהי רצון שכל העוברים ייוולדו בראים ושלמים וייסבו נחת להוריהם ולכל ישראל.
איחולי בריאות איתנה ושבת שלום.
