” והיה כי יחטא ואשם והשיב את הגזלה אשר גזל או את העשק אשר עשק או את הפקדון אשר הפקד אתו, או את האבדה אשר מצא ” (ה, כג) “כל הגוזל את חברו שווה פרוטה כאילו נוטל נשמתו ממנו” (בבא קמא קי”ט ע”א). “בוא וראה כמה קשה כוחה של חמס, שהרי דור המבול עברו על הכול, ולא נחתם עליהם גזר דינם עד שפשטו ידיהם בגזל (סנהדרין ק”ח ע”א).

רבים אינם מבחינים בין גזל לגנבה, והשאלה היא: מהי גנבה ומהי גזלה? רבי יוסף קארו, מרן בעל השולחן ערוך אומר: “איזהו גזלן? הלוקח ממון האדם בחוזקה, כגון שחטף מידו מטלטלים, או שנכנס לרשותו שלא לרצון הבעלים ונטל משם כלים, או שתקף בעבדו או בבהמתו ונשתמש בהם, או שירד לתוך שדהו ואכל פירותיה, וכל כיוצא בזה” ( שולחן ערוך, חושן משפט, סימן שנט, סעיף ז). ובמקום אחר הוא אומר: “איזהו גנב? הלוקח ממון אדם בסתר ואין הבעלים יודעים. אבל אם לקח בגלוי ובפרהסיה, אין זה גנב אלא גזלן” ( שולחן ערוך, חושן משפט, סימן שמח, סעיף ג).

לכאורה היה ראוי היה להחמיר בעונשו של הגזלן יותר משל הגנב, שהרי הגזלן מהווה סכנה לציבור ולשלטון החוק כיוון שהוא נוטל את רכוש הזולת לעיני כול, לעיתים אף לעיני הבעלים, ומבצע את זממו כמי שמכריז בפני כל באי עולם שאין דין ואין דיין. לעומת זאת הגנב, חושש להתגלות , אם מפחד העונש הצפוי לו אם מחמת הבושה. ואולם לא נקטה התורה, שהרי הגנב נקנס בתשלומי כפל ויותר, ועל הגזלן נאמר: “והשיב את הגזלה אשר גזל”. כיצד אפשר להסביר היפוך יוצרות זה? שאלה זו כבר נשאלה בתלמוד (בבא קמא ע”ט ע”ב) : “שאלו תלמידיו את רבן יוחנן בן זכאי: מפני מה החמירה התורה בגנב יותר מגזלן? אמר להן: זה השווה כבוד עבד לכבוד קונו, וזה לא השווה כבוד עבד לכבוד קונו.

כביכול, עשה עין של מטה כאילו אינה רואה ואוזן של מטה כאילו אינה שומעת, שנאמר: “הוי המעמיקים מה’ לסתור עצה והיה במחשך מעשיהם” ( ישעיהו כט, טו) . וכתיב: “ויאמרו לא יראה י-ה ולא יבין אלוקי יעקב” (תהילים צד, ז) . וכתיב: “כי (אמרו) עזב ה’ את הארץ ואין ה’ רואה” (יחזקאל ט, ט) . תניא , אמר רבי מאיר: משלו משל משום רבן גמליאל, למה הדבר דומה? לשני בני אדם שהיו בעיר, ועשו משתה, אחד זימן את בני העיר ולא זימן את בני המלך, ואחד לא זימן את בני העיר ולא זימן את בני המלך. איזה מהן עונשו מרובה? הוי אומר: זה שזימן את בני העיר ולא זימן את בני המלך. הרמב”ם בספרו “מורה נבוכים” (חלק ג, פרק מ”א) בפרק הדן בתורת הענישה, נותן הסבר משלו: אחד משיקולי הענישה הוא, שככל שהעבירה נפוצה יותר וקלה יותר לביצוע, כן ראוי להחמיר בענישתה יותר, כדי להרתיע. ודע כי כל אשר יהיה מן העבירה והחטא יותר נמצא ויותר קרוב להיעשות, ראוי שיהיה עונשו יותר קשה, כדי שימנעו ממנו. והעניין שאינו נמצא רק מעט, עונשו יותר קל.

על פי זה מסביר הרמב”ם את ההבדל בין גנב לגזלן: “ואומנם היות הגזלן לא יחויב לשלם דבר נוסף על צד הקנס… הוא מפני מיעוט מציאות הגזל, שנזק הגנבה יותר נמצא מן הגזל, שהגנבה אפשר בכל מקום והגזל אי אפשר בתוך המדינה כי אם בקושי. ועוד שהגנבה אפשר בדברים הגלויים ובדברים המוצנעים, והגזל אי אפשר אלא בנגלה, ואפשר לאדם להישמר מן הגזלן ולעמוד כנגדו, ואי אפשר כן עם הגנב. ועוד שהגזלן ידוע, ויבוקש וישתדלו להוציא מידו מה שלקח, והגנב אינו ידוע. ומפני אלו הסיבות כולם חייבו את הגנב לשלם קנס ולא חייבו את הגזלן. כל זמן שלא ניתק קשר הבעלות בין הנגזל לנכס הגזול , חלה על הגזלן החובה להשיב את הגזלה בעין, אבל משפקעה זכות הבעלות מן הנגזל ועברה לגזלן או למי שבא בעקבותיו, אין חובה להשיב את הנכס בעין אלא רק את שוויו. בשתי דרכים פוקעת הבעלות מן הנגזל, ב”שינוי” ובייאוש ושינוי רשות” . “בשינוי” – כגון שהשתנתה צורתו של הנכס הגזול, בין ע”י הגזלן בין בדרכה עובר הנכס לבעלותו של הגזלן, ואינו חייב להשיב אותו , אלא את ערכו בשעת הגזלה. וב”ייאוש ושינוי רשות” – אם מכרה הגזלן או נתנה במתנה אף על פי שלא השתנתה הגזלה, אינה חוזרת בעצמה מיד הלקוח הואיל ונתייאשו הבעלים, בין לפני מכירה ונתינה בין לאחר מכירה ונתינה, קנה אותה הלוקח בייאוש ושינוי רשות .

נמצא אם כן שהקונה את הגזלה מהגזלן או המקבל אותה ממנו במתנה, אינו חייב להשיב אותה לבעלים לאחר ייאוש ואיל לבעלים אלא תביעה כספית כנגד הגזלן. זהו עיקר הדין אך תקנה מאוחרת לדין התלמוד קובעת שיש להחזיר לבעלים את רכושם אף אם פקעה בעלותם עליו מחמת ייאוש. על פי מה שראינו עד כה, אם הנכס הגזול מוחזק בידי הגזלן, ולא נשתנתה צורתו, חייב הגזלן להשיב אותו בעין. ואולם לעיתים עמידה קפדנית על דרישת ההשבה בעין מטילה על הגזלן נטל כה קשה, עד שהדבר עלול להרתיע אותו מלשוב בתשובה, וכדי למנוע את הדבר, תקנו חכמים את “תקנת השבים”. וכך מסביר הרמב”ם אפילו גזל קורה ובנאה בבירה, הואיל ולא נשתנית, דין תורה הוא שיהרוס את כל הבניין ויחזיר קורה לבעליה. אבל תקנו חכמים מפני תקנת השבים שיהיה נותן את דמיה, ולא יפסיד הבניין, וכן כל כיוצא בזה, אפילו גזל קורה ועשאה בסוכת החג, ובא בעל הקורה לתובעה בתוך החג, נותן לו דמיה. אבל אחר החג, הואיל ולא נשתנית ולא בנאה בטיט, מחזיר את הקורה עצמה. (רמב”ם, הלכות גזלה ואבדה, פרק א, הלכה ה. וראה שו”ע, חו”מ, סימן שס, סעיף א ) .